Exploración del mercado de seguros E&O y D&O

En el dinámico mundo de los seguros, las coberturas de E&O (Errores y Omisiones) y D&O (Directores y Gerentes, por sus siglas en inglés: Directors and Officers) se han consolidado como dos segmentos clave. Estos seguros resultan esenciales para proteger tanto a las empresas como a sus directivos frente a los riesgos específicos asociados con su actividad profesional. A continuación, analizamos las tendencias actuales, las coberturas más solicitadas, y los riesgos emergentes.

“En el actual mundo globalizado de los negocios, el dinamismo, la tecnificación y la creciente competitividad del mercado hacen necesario que los directores y gerentes o administradores de sociedades asuman a diario decisiones que comprometen su responsabilidad y como consecuencia su patrimonio presente y futuro”, describió Andrea Signorino Barbat, Asesora Legal y Técnica en Seguros y Reaseguros, Miembro del Consejo ejecutivo AIDA World.

Y continuó: “La estricta normativa legislativa que existe a nivel continental, nacional, comunidades autónomas y locales, convierten a esta actividad en altamente expuesta a riesgos que pueden afectar la Responsabilidad Civil de los involucrados.

Por ejemplo, en la Unión Europea esta cobertura es sumamente común ya que existe una gran diversidad de preceptos legales, tanto internos como externos, normativa comunitaria (más de 20.000 textos sólo de la Unión Europea) que tienen incidencia en esta materia. Ello supone un auténtico arsenal jurídico difícilmente controlable por la dirección.

Ante este entorno potencialmente peligroso, incluso los directivos de las PYMES (pequeñas y medianas empresas), están expuestos a tener que hacer frente a reclamaciones y litigios por diversidad de conceptos”.

 
Características principales de las coberturas D&O

La demanda de seguros E&O y D&O ha crecido de manera sostenida en los últimos años. Este crecimiento se explica, en gran parte, por el entorno cada vez más regulado en el que operan las empresas, así como por los riesgos emergentes vinculados a la digitalización y la globalización.

Según Juan Ignacio De Luca, referente de Suscripción en Responsabilidad Civil de Federación Patronal Seguros: “El seguro de D&O brinda a los Directores o Gerentes, la protección de una cobertura adecuada frente a reclamos de terceros por el ejercicio de sus funciones.

La compañía ofrece modalidad de cobertura  Base Reclamos  (Claims Made) incluyendo cobertura A (cobertura para Directores y Gerentes) y B (reembolso por indemnización) con extensiones al riesgo cubierto que son esenciales en este tipo de pólizas, como ser: reclamos en materia laboral, cobertura para filiales y entidades sin fines de lucro y cobertura hacia la sociedad conyugal”.

Más adelante, Jorge Valencia, gerente de técnica y suscripción de Galicia Seguros, afirmó: “En Galicia Seguros, el seguro de Directores y Gerentes está diseñado para proteger el patrimonio y la reputación de quienes toman decisiones clave en una organización. Brinda respaldo frente a acciones legales y ampara los gastos de defensa, indemnizaciones a terceros, fianzas y cauciones judiciales. Además, incluye coberturas adicionales que acompañan su gestión y les permiten ejercer sus funciones con mayor tranquilidad”.

« Dentro del amplio abanico de profesiones. el que sin dudas reviste mayor demanda de cobertura es el de los profesionales de Salud  »

Juan Ignacio De Luca, referente de Suscripción en Responsabilidad Civil de Federación Patronal Seguros

Características clave de las coberturas E&O

Jorge Valencia, detalló: “Nuestro seguro de Errores y Omisiones (E&O) está pensado para proteger a los profesionales frente a los riesgos que puedan surgir en la prestación de sus servicios. Cubre gastos de defensa, indemnizaciones a terceros y contempla coberturas como la pérdida de documentos o la infidelidad de empleados. Es una herramienta clave para cuidar su patrimonio y su reputación profesional”.
Por su parte, De Luca señaló: “Federación Patronal suscribe cobertura de E&O para toda profesión en la cual exista una formación universitaria o terciaria, avalada por autoridad competente y donde exista una regulación legal para llevar a cabo el ejercicio profesional.
Dentro del amplio abanico de profesiones. el que sin dudas reviste mayor demanda de cobertura es el de los profesionales de Salud pero, con el paso del tiempo y el avance en materia de reclamos hacia otras profesiones, ha ganado terreno la cobertura para otras profesiones como ser Abogados, Contadores, Escribanos, hasta los mismos Productores de Seguros, que toman conciencia del riesgo al que están expuestos y suscriben este tipo de coberturas.
Para los Profesionales de la Salud  existe la posibilidad de suscribir tanto en modalidad  Base Ocurrencia como Base Reclamos Claims Made,  y para el resto de las profesiones, únicamente la modalidad de Base Reclamos.
Pueden ser tomadores tanto las personas físicas como las jurídicas”.

Diferencias entre seguros D&O y E&O

“Si bien ambos seguros cubren la Responsabilidad contractual, el de E&O hace foco en amparar una profesión específica, mientras que el seguro de D&O se enfoca en amparar su función dirigencial. En un ejemplo para comprender mejor esta diferencia,  un médico puede trabajar en un consultorio y además, ser el dueño de un hospital. Para el primer caso precisaría un seguro de E&O que ampare su ejercicio profesional en la materia de su especialidad médica y para lo segundo en su función administrativa y dirigencial, aplicaría una cobertura de D&O”, sostiene De Luca. Por su parte. Valencia explicó: “Ambos seguros buscan proteger el patrimonio y la reputación de quienes toman decisiones o prestan servicios, pero se diferencian en el tipo de contingencias que amparan. El seguro D&O está orientado a cubrir las contingencias derivadas de la gestión y administración empresarial. En cambio, el seguro E&O ampara las contingencias relacionadas con errores u omisiones en la prestación de servicios profesionales”.  A continuación, Signorino Barbat, detalló: “La diferencia esencial está en quiénes son los titulares de las acciones u omisiones que generan los reclamos que van a dar lugar a la activación del seguro, ya que en puridad el seguro de D&O es un tipo de seguro de responsabilidad civil profesional -en sentido amplio–. 
El seguro de Responsabilidad Civil de Directores y Gerentes es un contrato de seguro de daño patrimonial, cuya cobertura se dirige a mantener indemne el patrimonio del asegurado, en este caso el director, gerente o administrador de una sociedad, ante las posibles consecuencias de las acciones u omisiones culposas cometidas en su desempeño como jerarca de la compañía, que comprometan su responsabilidad civil. Debemos entonces ubicar a la cobertura de Responsabilidad Civil de Directores y Gerentes dentro de la rama de seguros de Responsabilidad Civil y en la cobertura de la Responsabilidad Civil profesional en sentido amplio.
Se trata de una de las modalidades de cobertura de la Responsabilidad Civil profesional que, de acuerdo a la profesión del segmento de asegurados al que apunta, será denominada, en sentido estricto, por ejemplo, cobertura de Responsabilidad Civil profesional médica, comúnmente llamada de mala praxis médica, o de profesiones jurídicas, o de abogados y escribanos, o de arquitectos, etc..
En esta línea, la cobertura de Responsabilidad Civil profesional cuando no se dirige a proteger profesionales titulados, se denomina Responsabilidad Civil de, o por, errores y omisiones y cuando se dirige a proteger a directivos, gerentes, administradores de sociedades, se denomina Responsabilidad Civil de Directores y Gerentes, conocida en la jerga aseguradora como cobertura de D&O”.

¿Qué tipos de reclamaciones pueden enfrentar los directores y gerentes que justifican la necesidad de este seguro?

Sobre este punto, Signorino Barbat justificó: “En general, en virtud de las legislaciones societarias, los administradores responden de los perjuicios que ocasionen en el desempeño de sus funciones gestoras por actos realizados sin la debida diligencia.
Los administradores responden con su propio patrimonio personal presente y futuro de las consecuencias lesivas que se deriven de su actividad gestora. Asimismo, muchas legislaciones establecen el principio de solidaridad de todos los miembros del órgano de administración, lo cual implica que cada uno de ellos responde de la integridad del perjuicio económico causado a terceros.
Pueden pues, enfrentar múltiples reclamaciones como ser: reclamos regulatorios, Investigaciones por parte de entes reguladores por incumplimiento de leyes o normativas, corrupción, actividades sin autorización; reclamos laborales, por despido injustificado, incumplimiento de contratos, discriminación; reclamos tributarios; reclamos por difamación. por declaraciones que puedan resultar en daño reputacional; reclamos de accionistas, acciones legales presentadas por accionistas en caso de desvalorización de la empresa, fraude; reclamos de terceros afectados por decisiones de los directivos o gerentes, como proveedores, clientes o colaboradores; reclamos de liquidadores en caso de quiebra o concurso de la empresa; reclamos por ciberataques, reclamos por contaminación ambiental causada por la empresa; reclamos por incumplimiento de contratos con proveedores o clientes; entre otros. Por supuesto, siempre deberán analizarse los riesgos no cubiertos que establece el contrato de seguro ya que pueden llegar a excluirse algunos de los antedichos reclamos, en cierto contexto”.

« En general, en virtud de las legislaciones societarias, los administradores responden de los perjuicios que ocasionen en el desempeño de sus funciones gestoras por actos realizados sin la debida diligencia  »

Signorino Barbat

¿Cómo funciona la cobertura bajo la modalidad “Claims Made”?

Signorino Barbat respondió: “Si la cobertura es de base reclamos o reclamos hechos o claims made, el asegurador mantendrá indemne al asegurado en las condiciones y límites pactados en el contrato de seguros por cuanto le deba a un tercero a consecuencia de un hecho u omisión ocurrido durante el plazo previsto en la póliza – o anterior si existe pactada la claúsula retroactiva-, siempre que el reclamo del tercero sea formulado durante la vigencia del contrato de seguro o dentro del “período extendido” expresamente convenido en el contrato.
Los seguros de D&O en efecto, suelen otorgarse sobre base reclamos o “Claims Made”, con período extendido o de descubrimiento, es decir, que todo reclamo que se le formule al Director o gerente durante la vigencia de la póliza o dentro del citado período, generalmente dos años a partir del vencimiento de la póliza, originado en un hecho ocurrido durante la vigencia del contrato de seguro, se hallará cubierto por el mismo.
xY como hemos dicho, algunas cláusulas Claims Made  incluyen la cobertura retroactiva del asegurado, es decir por hechos ocurridos antes de la celebración del contrato, por supuesto, que las partes desconozcan y siempre y cuando el reclamo del tercero se produzca estando vigente el contrato.
Más allá de las discusiones doctrinarias, en general basadas en las legislaciones de cada país, las cláusulas Claims Made tiene su razón de ser en la propia técnica del seguro y se justifican por dar certezas al asegurador y al asegurado.En efecto, la mayoría de los autores ubican la aparición de las cláusulas Claims Made por los años 60, en el mercado asegurador londinense donde comenzaron a aplicarlas para algunas coberturas de seguros de responsabilidad profesional.
Igualmente los autores citan como antecedente emblemático el año 1985 cuando la autoridad de control en materia de seguros en el estado de Nueva York autorizó el uso de las cláusulas Claims Made como consecuencia de los resultados devastadores que afectaron a los mercados de seguros y reaseguros, como consecuencia de la comercialización de contratos de seguros de responsabilidad civil sobre la base “ocurrencias” cubriendo determinados riesgos con daños tardíos o diferidos especialmente aquellos denominados de “cola larga” o “long tail” así denominados por tener plazos de prescripción muy largos. El problema se suscitó con coberturas de responsabilidad civil integral, mala praxis de profesionales, responsabilidad civil productos, etc. que se cubrían generalmente bajo la modalidad ocurrencias hasta que surgió un riesgo hasta entonces desconocido, la llamada asbestosis, enfermedad desconocida provocada por la aspiración de las fibras del asbesto, material utilizado durante muchos años en construcciones, para aislaciones, revestimientos en especial en EEUU.El asbesto causa entre otras enfermedades el cáncer de pulmón y se estima que sólo en ese país afectó a millones de personas.
Esto repercutió negativamente en el mercado de seguros y reaseguros hasta el punto de dejar al propio Lloyd’s de Londres en situación crítica debido a las imprevisibles consecuencias provocadas por una extraordinaria siniestralidad vinculada a siniestros de Responsabilidad Civil de long tail.

Existen entonces, dos tipos de razones para justificar el origen de las cláusulas Claims Made:

-por un lado, el surgimiento o mejor dicho el auge de nuevas coberturas de responsabilidad civil en las cuales existe un diferimiento temporal entre la ocurrencia del hecho dañoso y el daño al tercero: notoriamente, los seguros de responsabilidad civil  profesional (médicos, arquitectos, auditores, directores y gerentes, etc.) y de responsabilidad civil por productos defectuosos.
-por el otro, y ligado a lo anterior, las incertidumbres financieras, de reservas técnicas y de reaseguro que este tipo de seguros de responsabilidad civil provocan en las compañías aseguradoras, haciendo tambalear sus necesarias previsiones técnico-financieras o bien derivando en un encarecimiento excesivo de los premios o en la no cobertura de determinados riesgos en perjuicio del eventual asegurado que necesita el respaldo del seguro para su actividad.
Estas incertidumbres afectan gravemente las previsiones financieras de las aseguradoras y sus posibilidades de reaseguro, lo cual deriva en un encarecimiento desmedido del seguro o en la decisión de no asegurar determinados riesgos.
Si lo vemos del punto de vista del asegurado,  pues, este tipo de cláusula busca darle certezas en su cobertura, y a través de la delimitación temporal de su riesgo, el asegurador puede prever mejor la prima a cobrar por su seguro , además de  otorgarle seguridad jurídica en la cobertura.
Además, este período extendido. apunta a evitar que frente a un siniestro ocurrido pero aun no reclamado, el asegurador rescinda el contrato de seguro o no lo renueve al vencimiento de la póliza, dejando así al asegurado sin cobertura para el futuro”.
A continuación, consultamos a la especialista sobre aquellos casos en que la culpa grave de un director o gerente está cubierta por el seguro, y cuándo no lo está: “Esto dependerá de la legislación nacional ya que en algunos países como Costa Rica no está permitido cubrir la culpa grave en un seguro de responsabilidad civil. En otros países como Uruguay esto es perfectamente posible, lo habilita el art 37 de la Ley de seguro 19678, y en otros como Argentina este tema se ha discutido.
Lo cierto es que un seguro de responsabilidad civil profesional, incluido de D&O que no cubra culpa grave sería un seguro casi inútil. Es que en muchos casos cuando un médico, un abogado o el director de una sociedad incurren en una culpa que genera su responsabilidad, estaremos frente a un supuesto de culpa grave. Y se podría llegar a la conclusión que, si se terminara excluyendo de cobertura la culpa grave del asegurado o beneficiario, el asegurador estaría vendiendo – al decir del Dr Domingo López Saavedra QPD- prácticamente “humo”, es decir, la póliza estaría cubriendo nada o casi nada.
En Argentina la discusión ha girado en torno al artículo 70 de la Ley de seguros que  establece que el asegurador queda liberado si el asegurado o el beneficiario ‘provoca el siniestro dolosamente o por culpa grave’. Y es por esto qué en las pólizas de D&O, al igual que en otras pólizas de responsabilidad profesional de Argentina se cubre expresamente la culpa grave aceptando que la normativa del artículo 70 de la Ley de Seguros, con excepción del dolo que técnica y jurídicamente es inasegurable, es modificable a favor del asegurado”.

« Si bien ambos seguros cubren la Responsabilidad contractual, el de E&O hace foco en amparar una profesión específica, mientras que el seguro de D&O se enfoca en amparar su función dirigencial  »

Juan Ignacio De Luca

Recomendaciones clave para productores de seguros

La evaluación de riesgos para suscribir estas pólizas requiere un análisis exhaustivo de cada empresa o profesional. Y el papel de los Productores Asesores de Seguros en este campo es fundamental. Al respecto, De Luca manifestó: “La recomendación que no solo aplica a este tipo de coberturas, sino a todo lo que un PAS quiera comercializar, es estar informado no solo sobre el producto/cobertura, también estar nutrido de ejemplos de reclamos, de la realidad del mercado en materia de calidad de la Aseguradora que respalda la cobertura ofrecida. Son diferenciales que marcaran la relación comercial con el asegurado de cara a muchas otras oportunidades de coberturas que sin dudas podrá concretar también si el PAS es “sólido” en sus bases de conocimiento.

Es clave que los Productores conozcan las modalidades de cobertura que ofrece el mercado (Ocurrencia y Claims Made) para asesorar correctamente a sus clientes y ofrezcan sumas aseguradas acordes a los tiempos que corren. Estar informados y en conocimiento de los alcances de la cobertura, franquicias, exclusiones  es el diferencial que potenciará la cartera del Productor Asesor”.

A su turno, Valencia completó: “Es clave que los productores ayuden a sus clientes a tomar conciencia del nivel de exposición que implica su actividad, y del contexto cada vez más complejo en el que operan. En el caso del D&O, por ejemplo, hay una amplia variedad de posibles reclamantes: clientes, empleados, accionistas, reguladores, entre otros. Brindar información clara, asesoramiento personalizado y espacios de capacitación hace la diferencia al momento de elegir una cobertura”.

« Es clave que los productores ayuden a sus clientes a tomar conciencia del nivel de exposición que implica su actividad, y del contexto cada vez más complejo en el que operan »

Jorge Valencia